一、业务背景和交易结构
目前，在融资租赁公司的民生租赁项目中，出于项目金额以及税负等因素考量，国有企业固定资产中适合开展融资租赁交易的动产租赁物极少，道路、桥梁等基础设施资产因其价值大、操作方便且较易作为固定资产在财务报表体现等特质,越来越多的出现在融资租赁项目中，成为融资租赁行业最为青睐的政府项目租赁物。
如工银租赁与武汉城投以长江二桥和57公里三环线等作为租赁物开展的约60亿元回租项目，国银租赁与云南省公路开发投资公司以昆石高速公路作为租赁物的37.48亿元回租项目，都曾作为地方政府创新道路等基础设施建设融资渠道的先进案例进行广泛宣传。
融资租赁交易（不含担保）包含两层法律关系，即融资租赁合同关系与买卖合同关系，租赁物的买卖系融资租赁交易中不可分割的一部分。尤其是售后回租业务，承租人与租赁物出卖人系同一主体，两个法律关系高度融合，道路、桥梁、隧道等作为租赁物（以下简称“非标租赁物”），其所有权转移系融资租赁交易得以实现的前提。因此，道路、桥梁的所有权及其转移方式的法律风险控制,在此类租赁项目中尤为重要。
二、道路、桥梁作为租赁物的法律风险分析
根据《金融租赁公司管理办法》的规定，售后回租业务的标的物必须由承租人真实拥有并有权处分。金融租赁公司不得接受已设置任何抵押、权属存在争议或已被司法机关查封、扣押的财产或其所有权存在任何其他瑕疵的财产作为售后回租业务的标的物。从法律角度来说，一切所有权较易均建立在真实拥有并有权处分这一基础上，所有类型融资租赁公司叙做售后回租业务均应考虑租赁物所有权的法律风险。
（一）道路、桥梁等“非标”租赁物的内涵与外延
我国法律上并未对道路的内涵和外延进行明确界定，且《物权法》上同时使用“公路”、“道路”两个词语。{54}“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公共通行的场所。“公路”是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路，包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道。{53}《中华人民共和国交通部部标准?公路工程名词术语》(JTJ002-87)中规定，公路是指联结城市、乡村和工矿基地等，主要供汽车行驶、具备一定技术条件和设施的道路。{55}由此可见，“道路”的外涵要广于“公路”，路基、路面、桥梁、涵洞、隧道等系公路的有机组成部分，但有一点是共同的，即都归入“构筑物”一类。
（二）道路、桥梁等“非标”租赁物所有权的法律辨析
道路、桥梁作为售后回租的交易标的，必须首先解决所有权的权属问题，即道路、桥梁到底归谁所有。根据《物权法》第52条的规定，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。物权法定,这里的法律仅限于全国人大或全国人大常委会颁布施行的法律,而我国《公路法》回避了对公路、桥梁的权属做出明确的规定（桥梁一般作为道路的有机组成部分，不再单独列出）。
按照我国《公路法》的规定，公路可分为以下类型：
(1) 财政拨款公路：由各级政府通过财政拨款建设的公路；
(2) 政府还贷公路：指利用贷款或者向企业、个人有偿集资建设的公路;
(3)经营性公路（收费公路）：由各类经济组织依法投资建成或受让公路收费权投资建设的公路；
(4) 专用公路：由企业或者其他单位建设、养护、管理，专为或者主要为本企业或者本单位提供运输服务的道路。
财政拨款公路、政府还贷公路的建设主体及资金承担主体均为政府，所有权归无疑国家所有。专用公路因其占有、使用、收益及处分的主体均为投资建设的单位，本人倾向于所有权属于投资建设单位。重点是经营性公路的所有权归属。
经营性公路（收费公路）全部由投资主体实际建设，按照一般性原则，投资主体应享有所有权，但现行法律回避了经营性公路的所有权归属。按照条例及各地规范性文件来看，投资者投资建设公路享有的权益是在特许经营期限内的收费权以及服务设施等方面的经营权，这些都是从所有权中分离的部分权能。对于经营性公路，到期后国家直接无偿收回，实际上系国家保留所有权的大部分权能，让渡了一定期间内的收益权利，到期后并将这一部分权利收回。按照物权法对于所有权处置的规定，结合公路的公益性以及我国长期计划经济导致对于公共道路等基础设施的强有力管制，经营性公路的所有权属于国家更为合适。
因此，从所有权角度，除了专用公路外，其他类型的公路所有权均属于国家所有。
（三）收费公路是最合适的租赁物？
目前，融资租赁行业普遍认为收费公路因其投资主体避开了国家和政府，由社会投资主体经营管理，且过路费产生稳定现金流，是所有公路中最适合的融资租赁标的物。但这只是一个美丽的误会，根据交通部2013年5月8日发布的《收费公路管理条例》修正案（征求意见稿），其中对旧条例第三条增加了“收费公路不得无偿划拨。除收费权益以外，收费公路不得转让和上市交易”的规定，该条例虽未尚未正式颁布，但明确禁止了对于收费公路的转让和上市交易。从主管部门态度看，收费公路资产转让是很难得到政策支持的。
（四）道路、桥梁等作为国有资产交易的达摩克利斯之剑
国有资产交易受到越来越严格的管控，对于融资租赁公司而言，交易必须符合国有资产相关法律法规的规定，无论是权属确认还是资产划拨的层级，都必须严格按照国家及各地方的国有资产监督管理规定执行。否则，一旦产生重大纠纷，一顶“国有资产流失”的帽子谁也承受不起。
三、路面及附属设施作为租赁物能否规避法律风险
为了规避道路等基础设施直接作为租赁物的固有缺陷，实践中，不少租赁公司将道路的路面、路基及其附属资产作为售后回租标的，以避免道路作为租赁物的法律风险。某大型国有银行曾咨询了交通部，交通部政策法规司曾答复：对于收费公路，收费公路转让的只是收益权，并不转让公路附属设施的所有权，路面及其附属资产不能和公路分离进行转让。从交通部门答复意见来看，即便是路面及附属设施，将其作为交易标的依然违背收费公路的内在属性。
四、法律风险防范指引
（一）审慎开展道路、桥梁融资租赁业务
由于《金融租赁公司管理办法》已经将租赁物确定为固定资产，商务部主管的融资租赁公司管理规定也没有禁止道路桥梁等基础设施作为租赁物。同时，受到经济大环境影响，企业项目风险偏高。因此，融资租赁全行业普遍开展了道路、桥梁融资租赁业务，且这些业务金额大、期限长，是一些租赁公司的支柱性业务。从司法和监管角度而言，贸然否定道路作为融资租赁标的，可能会引发较大范围的不良影响，不少租赁公司也正是考虑到这一点才大量开展道路、桥梁或堤坝融资租赁项目。
但是，这并不是道路、桥梁等能够作为租赁物的正当理由。一旦道路桥梁权属存在瑕疵（如承租人实际为代建）或者资产交易违反国家或地方的国有资产监督管理规定，甚至涉及到国有资产流失时，道路桥梁又不具备处置价值，考虑到国有资产流失责任的巨大杀伤力，租赁公司的权益恐怕很难得到保障。
（二）严格限制作为租赁物的道路、桥梁类型
从所有权角度，因专用公路权属相对清晰，是最适合开展融资租赁交易的。其次是能够充分确认投资、建设主体，资产归属清晰的城市道路，此类道路的融资租赁项目，建议由承租人上报主管部门和国有资产监督管理机构对交易进行确认，防止承租人实为代建等权属瑕疵。最后，对于具备现金流而被认为是最适合开展融资租赁的收费公路和路面资产及道路附属设施，鉴于国家主管部门对此不认可，建议严格限制开展，且应从合同内容上做好不被认可为融资租赁交易的准备。
（三）严格履行国有资产交易的政策法规
目前开展的道路、桥梁融资租赁，多数情况下承租人为当地融资平台或交通建设事业单位、国企等，此类承租人的资产均属于国有资产，在开展融资租赁业务时应严格履行国有资产交易的监管法规。同时，鉴于多数情况会涉及道路等租赁物的资产划拨，因属于无偿划拨，且资产划拨实际上也是政府部门对道路权属的间接确认，应严格按照国资委和财政部关于国有资产无偿划转的规定履行审批或备案手续。
（四）提前做好融资租赁交易属性被否定的法律准备
1、租赁物瑕疵并不必然导致合同无效
根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，租赁物不符合监管规定或不适格并不会必然导致合同无效。
2、合理设置收益构成与合同条款
根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理”。因此，在道路、桥梁融资租赁交易的合同中应做好以下准备：
（1）收益结构上，减少手续费、风险金比例，提高租息率
按照融资租赁交易惯例，融资租赁公司通常收取一定比例的租赁手续费和保证金，且手续费和风险金一般由租赁公司预先扣除。一旦被认定为借贷关系，不能按融资租赁关系确定租金的构成，而应按借贷关系的法律规定确定借贷本金。《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”民间借贷司法解释第27条规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因此，手续费和风险金如果过高，将导致本金大幅减少，而此类交易的租息率一般较低。即便合同得到保护，租赁公司也将损失惨重。
（2）增加资金占用费或类似损失补偿规定
在融资租赁合同中明确约定，如果因租赁物权属存在瑕疵或未履行审批手续导致融资租赁合同被认定为其他法律关系，除合同约定利息外，承租人应按照实际占用的资金，向出租人额外支付资金占用费等作为补偿，资金占用费的比率可按照手续费条款无效时的后果设置，考虑到手续费和风险金预先扣除将导致本金减少，资金占用费或损失补偿的比例可适当提高。同时，此类条款，应通过加粗等形式在合同中突出显示。
